Cuadernos, responsabilidad patrimonial y garantías constitucionales

Por Enrique Roberto Hidalgo

Es obvio el repudio a cualquiera que se haya enriquecido a costa del Estado, más si es peronista. Pero eso no impide analizar el modo en que se desarrolla la persecución penal.

1. Cuadernos y política

Analistas muy diferentes coinciden en que la causa Cuadernos tiene origen en un plan de los Estados Unidos para dificultar a China el desarrollo de negocios en Sudamérica, especialmente en recursos naturales y estratégicos, con su consiguiente influencia política.

En un gobierno necesitado de fondos, bordeando el default, la capacidad económica y de influencia de China —además de la familiaridad con sus negocios por la relación que logró Franco Macri— merecerían un análisis particular. Sin ingresar en el detalle, al menos por ahora, el Ejecutivo asume compromisos políticos estratégicos con ambos: Estados Unidos y China.

Si fuera cierto ese origen externo, revelaría la precariedad del entramado nacional conformado por instituciones, burguesía y partidos políticos. Un país soberano debería tener instituciones más sólidas para que la penalización de las inconductas y sus efectos no sean decididos por otras naciones. Pero no sorprende en un país que extranjeriza su economía, forma a sus cuadros en el exterior y renuncia a producir ideas y conocimientos desde una perspectiva que contemple los intereses de la Argentina y de sus habitantes.

Se repiten algunas afirmaciones como verdades. Por ejemplo, que es inédita en materia de revelaciones de corrupción en la democracia, o que el efecto electoral, más allá de alguna esquirla sobre el Presidente por las empresas del holding familiar, sería el debilitamiento del peronismo que se referencia en CFK y el ascenso del que lo hace en algunos gobernadores y el bloque mayoritario en el Senado. Ambas son discutibles.

No es inédito si se recuerdan las revelaciones de las cuentas del Federal Bank atribuídas a Moneta, que Carrió juraba que provocaría un antes y un después. Las del HSBC en Suiza. Las de Arbizu. O las más recientes de Panamá Papers o Paradise Papers. O aun los listados de los que blanquearon capitales evadidos del fisco y que configuran una radiografía. El volumen del dinero de estas causas supera largamente el de Cuadernos. Esas revelaciones parecían ir más a lo estructural del capitalismo local: al modo de acumulación de la burguesía; mientras que Cuadernos por ahora remite al financiamiento de la política o aun al enriquecimiento de algunos políticos. Las anteriores se fueron diluyendo; Cuadernos adquirirá concreción con los procesamientos. Abundan conjeturas sobre si se incluirán a IECSA, Techint. Resalta la ausencia de petroleras, mineras, bancos y medios. Si el relato fuera coherente y el gobierno anterior exigía una parte de las ganancias a todas las empresas, debería haber huellas por las prórrogas de las concesiones petroleras, el régimen minero o las fusiones de medios.

Tampoco se produjo la sustitución del liderazgo opositor. El escenario electoral de “grieta” persiste. La causa no se debate desde lo técnico jurídico, sino desde lo político. Esto fue notorio en el Senado, no en los tribunales, donde no aparecen voces disidentes respecto del trámite.

2. Las consecuencias patrimoniales en las empresas

Son de interés las consecuencias sobre las empresas en dos aspectos. Por su futuro, es decir, si podrán seguir siendo concesionarios y qué pasará con el financiamiento de las obras contratadas por el PPP. El Gobierno pretende que el club de concesionarios siga como si (casi) nada hubiera ocurrido. El financiamiento parece difícil, porque el deudor es en última instancia el Estado. Y si “los mercados” lo ven coqueteando con la insolvencia, no van a prestar por más tasa que se ofrezca. Por más fideicomisos, interposición de bancos públicos o dibujos que inventen, el que debe pagar es el Estado. El “riesgo reputacional” será relevante, pero la solvencia del deudor lo es directamente.

El otro aspecto es la responsabilidad civil por el daño causado por los hechos de los empresarios que dicen estar arrepentidos. Hay un discurso de lobby que mezcla el descreimiento con un supuesto análisis jurídico que prepara a la sociedad para que las empresas concesionarias y sus dueños no paguen un peso. La sociedad indignada tampoco puede ilusionarse con que esos mismos empresarios que se confiesan corruptos dejen de gozar del blanqueo. Una pena, dicen.

El gobierno, con la improvisación y superficialidad que son su sello, lo mezcla con la exótica “extinción del dominio”. La institución y el debate parlamentario parecen una máquina de humo draconiano para justificar la omisión de actuar sobre las empresas ya.

Es tan confuso como se vio en el Senado. Para algunos es una pena accesoria. Para otros una suerte de acción (¿real?) de responsabilidad civil con consecuencias sobre la cosa, a ejercer ante los jueces penales o civiles, antes o después de la sentencia penal. Es decir, modificando el criterio centenario de que la sentencia penal condenatoria hace cosa juzgada respecto de la acción civil en cuanto a la existencia del hecho, pero que no tiene el efecto opuesto cuando es absolutoria, porque las pruebas y su consideración son más estrictas en el proceso civil que en el penal.

¿Para qué cambiar o inventar algo nuevo cuando lo que existe es idóneo? La legislación vigente permite accionar contra los autores de los delitos por el daño al Estado. Antes de la condena (con cautelares) o después (sin tener que discutir los hechos). Tanto la sanción del Senado como la de Diputados son confusas. En una de las versiones coloca en el Ministerio Público la legitimación activa de una acción de contenido patrimonial. ¿Esto no es sustituir al Ejecutivo? Esperemos para un análisis la sanción definitiva, si es que el Congreso da semejante ley.

El problema pues no es jurídico, sino de decisión política. Si el Gobierno federal está convencido de que ciertas empresas o personas se enriquecieron con el patrimonio público, debe ejercer las acciones civiles de resarcimiento. Nada se lo impide. Podría embargar los capitales blanqueados por los arrepentidos. Es casi escandaloso que no demande a los que ya confesaron.

Pero eso supone la voluntad política del Presidente de instruir al Procurador del Tesoro a que cuantifique el daño y establezca la relación de causalidad. Concretamente. Y accione. Incluiría obviamente a IECSA (SACDE) y sus controlantes al momento de los hechos. Ello conllevaría a que el nuevo accionista —si la operación fue real— exija a los anteriores que afiancen por el pasivo oculto. (Esos contratos despiertan interés de más de uno: sería una contribución a la transparencia que se los hiciera públicos).

3. Arrepentidos, pactos, confesiones y debates constitucionales

La ley y la institución son novedosas para la práctica argentina. Pero la regulación de la confesión y su práctica es antigua, porque fue tradicionalmente el medio de prueba en el proceso penal. Hasta el siglo XX la tecnología no daba muchas otras herramientas. En el siglo XIX eran impensables las posibilidades que da la tecnología del siglo XXI. Así se formaron los instructores, máxime que, preferentemente, se persiguió el ladrón de gallinas y no al de guante blanco. Al ratero la confesión se la arrancaban fácil, detenido e incomunicado. Por eso en el viejo código procesal (ley 2372) tenía una regulación cuya relectura es recomendable junto con sus comentadores, como Barberis. Hoy la tecnología, el registro de los capitales, etcétera, dan muchos más elementos a los investigadores.

Señalo dos puntos: 1) el modo en que se realizan los acuerdos; y 2) la presión para forzar confesiones.

1. Acuerdo, procedimiento y obligaciones del imputado colaborador

Dudo de que la ley 27.304 esté siendo aplicada correctamente. La ley tiene virtudes, defectos y alguna laguna. El procedimiento (artículos 7 a 13) es clave. Prescribe que primero hay un acuerdo: el imputado ofrece declarar y esclarecer una cantidad de puntos. El fiscal acepta y eso es homologado o no por el juez. Recién luego el imputado cumple el pacto, proveyendo la información. Por ejemplo: acuerda revelar los autores. El fiscal lo lleva al juez. El juez puede decir que no es suficiente, que debe además informar donde está el producto del delito. Así entiendo que resulta el sistema del artículo 7.

Esto contribuye a saber con claridad qué se investiga y qué aportará el imputado. Y corroborar si cumple el acuerdo brindando la información a la que se obligó.

Aparentemente —el sumario es secreto— el imputado habla lo que quiere o lo que el fiscal le pregunta, y el juez homologa una declaración con un contenido cierto: no un acuerdo a cumplir. No es claro entonces qué se obligó a esclarecer. Es confuso qué se investiga puntualmente, pero eso es otro asunto. Aclaro que el artículo 10 puede dar lugar a la aplicación que hace la instrucción, pero ello no modifica mi convicción de que el procedimiento correcto es el que describí.

Los acuerdos deberían siempre incluir la obligación de decir todo lo que sepa sobre los hechos de la causa. A la par que contribuye al esclarecimiento total, garantizaría el derecho de defensa. No es razonable que pueda callar sobre hechos relevantes para probar la culpabilidad o inocencia de los demás imputados. (Si fueran hechos donde no intervino, como testigo tiene obligación de decir la verdad, por lo que sería incoherente que pudiera omitir información justo en la causa donde acuerda colaborar.)

Aparece así otro punto: ¿el colaborador deberá someterse al interrogatorio de todas las partes con obligación de decir verdad? ¿Como un imputado o como indagado en la curiosa práctica argentina que lo autoriza a mentir?

Si el imputado colaborador no tiene la obligación de decir toda la verdad respondiendo a los interrogatorios de las partes, va a generarse un debate sobre el valor de la prueba. Porque la defensa quedaría en inferioridad. Prohibir el interrogatorio por las partes también afectaría el interés público por averiguar la verdad. Este puede ser un punto a resolver por la Corte si es planteado como una afectación de garantías federales con relevancia sobre el resultado final del proceso. La ley tampoco aclara si la declaración del colaborador es testimonial o indagatoria, o de un tercer género. Pero si se incorpora una prueba sin control de la defensa y no puede interrogar, esa prueba no puede ser parte de un razonamiento de condena. Podrá sí dar pistas para producir otras pruebas.

2. La confesión

Por lo que difunden los medios, la instrucción parece una excursión de pesca con red. En base a los cuadernos, se imputa y detiene a un conjunto con el siguiente mensaje: el que se autoincrimina y ratifica la hipótesis acusatoria es excarcelado.

En la Argentina existe una interpretación muy amplia del derecho de defensa en indagatoria. Puede hasta mentir imputando a otro. Lo que me parece un error: el derecho es a callar, no a mentir; menos a imputar falsamente. Pero es dudoso que sea un avance pasar a la detención del que no colabora, por la negativa a hacerlo.

Paralelamente, pasamos de (i) la prisión preventiva como anticipo de pena medida por la previsión de pena de cumplimiento efectivo, doctrina que rigió hasta hace una o dos décadas, a (ii) una interpretación constitucional del principio de inocencia que ve a la preventiva como excepción, solo admisible en caso de peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación; y, ahora, en esta nueva vuelta de tuerca, a (iii) preventiva para el que no colabora en los términos de la ley 27.304.

Si la interpretación es que la ley 27.304 acepta o promueve esta visión de la “preventiva como presión”, su constitucionalidad es cuestionable. La práctica debe evitar que la confesión sea causada por una presión arbitraria, pues, en tal caso, la prescripción “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo” (artículo 18 de la Constitución Nacional) quedaría afectada. La preventiva es encierro, es sufrimiento en tanto restringe la libertad ambulatoria. Es una pena anticipada. Agravado ante una cárcel que no es sana ni limpia como ordena la Constitución, sino de condiciones indignas e insalubres (aun cuando sean mucho mejores que las que sufren los comunes).

Dice el artículo 296 del Código Procesal Penal: “El imputado podrá abstenerse de declarar. En ningún caso se le requerirá juramento o promesa de decir verdad ni se ejercerá contra él coacción o amenaza ni medio alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su voluntad ni se le harán cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión. La inobservancia de este precepto hará nulo el acto, sin perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria que corresponda”.

¿Podría argumentarse que el arrepentido de la 27.304 no declara en indagatoria, sino en un tercer género, que no es testimonial ni indagatoria y que no rige el artículo 296? No parece sólido. Creo que es una indagatoria con obligación de decir la verdad.

La regla de la Constitución (artículo 18) es que vicia el proceso violar la garantía de no declarar en su contra. ¿Viola esa regla cualquier presión? Pienso que puede haber incentivos razonables como la reducción de la pena. Es muy bueno que los haya. Pero el punto es si el encarcelamiento previo o en preventiva son una presión ilegítima. El deseo de castigar a los culpables es plausible. Pero las reglas del proceso penal son un avance de la civilización, no su decadencia. Máxime con las posibilidades tecnológicas del siglo XXI para reconstruir hechos, circuitos financieros, etc.

El proceso de revisión de la actividad de la instrucción deberá indicar si hubo un uso razonable del incentivo legal, o una presión inconstitucional. Siempre suponiendo que el imputado colaborador haya sido veraz.

¿Cuál es, pues, el derecho, sino el de la fuerza, que concede poder a un juez para aplicar una pena a un ciudadano mientras se duda si es culpable o inocente? se preguntaba Beccaría en el siglo XVIII. El debate no es nuevo. Es cierto que Beccaría cuestionaba la confesión arrancada bajo tormentos, que luego debía repetirse ante el juez. Tormentos que resultan infinitamente más crueles que la preventiva en una prisión argentina.

Desde otro ángulo, también Foucault trató en Vigilar y Castigar la confesión en la práctica procesal penal del siglo XVIII. Un párrafo muestra efectos no solo procesales. Dice con cita de Ayrault, a quien califica como crítico: “No está el todo en que los malos sean castigados justamente. Es preciso, a ser posible, que se juzguen y condenen ellos mismos”.

El Cohete a la Luna

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