Extinción del dominio y del pudor
No hace falta un DNU para actuar sobre IECSA y el primo Angelo
Por Enrique Hidalgo
1. Año récord
En 2018 el gobierno batió récords de inflación, fuga de capitales, aumentos de tarifas y tasa de interés. Más que caminar por la cornisa, está como el Coyote cuando el Correcaminos lo lleva al precipicio: en el aire. Si por ahora no cae no es por la magia del dibujo, sino de los dólares del FMI.
Ante esa situación es entendible que use el poder de su exitoso ministerio clandestino de comunicación para presentar un tema por semana que, al menos, aturda y desvíe la atención.
Su pretensión de máxima es mojarle la oreja a la oposición que, si bien no puede imponer agenda, al menos no entra en los falsos debates que propone el Ejecutivo, como la deportación masiva de inmigrantes, la compra de pistolas Taser o, ahora, el sorprendente decreto de necesidad y urgencia sobre la extinción del dominio.
2. Mejor ignorarlo
¿Qué deberíamos hacer entonces ante el disparate que contiene el Decreto 62/2019? Tal vez ignorarlo. Porque desde cierta perspectiva no cambia mucho, pero es una clara expresión del desinterés del Poder Ejecutivo por la seriedad institucional. Ya se encargarán litigantes y jueces de darle cauce. Si es que antes el Congreso no lo modifica o anula. Esto último es improbable porque la política de comunicación se impone a la racionalidad en el derecho, y es difícil que se reúna una mayoría que diga lo obvio: no había necesidad ni urgencia, y este decreto no solo es innecesario, sino que tiene aspectos inadmisibles. (Si el Congreso no se reunió para derogar un DNU como el que suprimió el Fondo Sojero y así afectó a todos los municipios y provincias sacándoles una caja que no solo tenían prevista por la Ley de Presupuesto para 2018 sino que, además, ahora se hacía más atractiva por el aumento de los derechos de exportación, no es previsible que se declare inválido este DNU).
3. Una institución exótica
Cuando se debatió en el Senado, dije (https://www.elcohetealaluna.com/cuadernos-responsabilidad-patrimonial-y-garantias-constitucionales/) que la “extinción del dominio” era una institución exótica que constituía una máquina de humo para justificar la omisión de actuar ya sobre las empresas encuadernadas o vinculadas con Odebrecht. Por ejemplo, sobre IECSA. Que —en la versión que toma ahora el DNU— era una suerte de acción (¿real?) de responsabilidad civil con consecuencias sobre la cosa, a ejercer antes de la sentencia penal. Es decir, modificando el criterio tradicional de que la sentencia penal condenatoria hace cosa juzgada respecto de la acción civil en cuanto a la existencia del hecho, pero que no tiene el efecto opuesto cuando es absolutoria, porque las pruebas y su consideración son menos estrictas en el proceso civil que en el penal. Y concluía: ¿para qué cambiar o inventar algo nuevo cuando lo que existe es idóneo? La legislación vigente permite accionar contra los autores de los delitos por el daño al Estado. Antes de la condena (con cautelares) o después (sin tener que discutir los hechos). Y sugerí esperar para un análisis la sanción definitiva, si es que el Congreso daba semejante ley.
El Congreso tuvo el pudor que no alcanzó a Macri. Veamos qué produjo el “mejor equipo en cincuenta años”.
4, ¿Podía el Presidente legislar?
El DNU no es una herramienta para que el Ejecutivo confronte con el Congreso. Solo es procedente, como dice Paixao, cuando el Congreso no puede sancionar la ley; no cuando el Congreso no quiere hacerlo.
Tampoco había “necesidad y urgencia”. Jamás puede haberlas cuando el derecho vigente permitía al Estado —como a cualquier damnificado— realizar las acciones de reparación del daño respecto de todos los actos, sean delitos o no, que lo perjudican ilegalmente. En los casos en los que el Estado no es damnificado patrimonial directo, el Código Penal prevé la pena de decomiso de las cosas o ganancias que son producto del delito. Y, por si fuera poco, como el delito ofende el orden público y la moral siempre estuvo a mano la acción civil por la nulidad absoluta del acto de adquisición de bienes con el producto de cualquier delito.
Así, en contra de la consideración del Congreso y sin necesidad y urgencia, el Presidente no puede dictar normas que son competencia del Poder Legislativo. Que el Poder Ejecutivo dicte normas de rango legal no es una picardía electoral, es un acto muy grave. Es la negación de la República y del principio sintetizado por Montesquieu: el que hace la norma no la aplica.
5. Decomiso anticipado
La acción de extinción de dominio (AED) creada en el DNU procedería cuando existe un proceso penal y el fiscal cree que determinados bienes fueron adquiridos con la actividad que se imputa como delictiva. Sin necesidad de que haya sentencia penal condenatoria, el Ministerio Público puede requerir al fiscal penal que solicite medidas cautelares, y si son concedidas puede iniciar la AED en el fuero federal civil con la pretensión de transferir el dominio de la cosa que considera que fue adquirida con el producto de un delito, en favor del Estado, que luego debe subastarla.
La acción puede ser deducida contra el imputado de un delito o contra terceros que no son imputados ni parte en el proceso penal. Todo un tema aunque se declaran a salvo los derechos de terceros de buena fe a título oneroso.
Si el juez civil hace lugar a la sentencia, dispone la subasta de los bienes.
Sería una especie de decomiso anticipado, resuelto ante un juez no penal, pero, como veremos, sujeto al resultado final de la causa penal.
¿Cuál es entonces la gran innovación del DNU? El Estado siempre pudo por el decomiso en la sentencia penal o por la acción civil de daños ser resarcido del daño patrimonial y accionar sobre las cosas frutos del delito.
Que en la AED el bien se subaste como propiedad del Estado y en la acción de reparación se subaste siendo de titularidad del deudor no parece un cambio que justifique un DNU.
6. Un superprivilegio
No es claro cómo opera la AED ante las normas concursales, es decir, frente al régimen legal de gestión (en el concurso) y reparto (en la quiebra) del patrimonio de un deudor en cesación de pagos. Que el supuesto delincuente sea insolvente y tenga muchos acreedores no es improbable. El DNU no precisa si el Estado avanzaría sobre los bienes que integran el patrimonio del deudor supuesto delincuente con una suerte de super privilegio sobre todos los acreedores (trabajadores, bancos, proveedores, fiscos provinciales y municipales, etc.) que tendrían menos bienes sobre los cuales cobrar, o si deberá verificar sus derechos ante el juez concursal como todo acreedor y concurrir a votar (en el concurso) o recibir a prorrata (en la quiebra), aun cuando la acción no sea atraída. En tal caso, el concurso —o los acreedores— sería tercero de buena fe.
7. La carga de la prueba
El DNU invierte la carga de la prueba y es el demandado el que debe probar el origen lícito del bien. Un tema complejo. En el régimen siempre vigente no es necesario porque la sentencia penal hace cosa juzgada respecto del hecho y la culpa, lo que facilita enormemente la prueba en la acción civil.
8. No por mucho madrugar
Por último, dirá Macri que agiliza el recupero. Veremos qué tan veloces son estos procesos, pero se hacen a costa de suponer la culpa, lo que expone al proceso a ser considerado inconstitucional por violar el principio de inocencia (art. 18 C.N.). Pero es muy importante advertir que, aun con sentencia en la AED, la cosa juzgada solo es tal con relación a los bienes, pero no al derecho del demandado. Pues queda siempre sujeto al resultado del proceso penal, y si allí el demandado es absuelto o sobreseído, el Estado debe restituir el bien o derecho a su anterior poseedor o titular y, de resultar imposible, entregarle un valor equivalente en dinero. (El DNU no refiere a la absolución por prescripción, pero es obvio que también libera al demandado de toda responsabilidad.)
Es decir que todo queda a las resultas del juicio penal. Si pensamos que el ranking de condenas no es muy alto… ¿cuántas AED exitosas habrá? ¿Luego de cuántos años?
9. Hay una acción civil idónea
¿Es plausible afirmar que es una verdadera innovación que la AED proceda aun en delitos donde el perjudicado patrimonialmente no es el Estado?
No parece, porque el DNU cuando autoriza acuerdos, señala que deben “compensar el detrimento patrimonial del Estado Nacional o el daño causado a la sociedad” (art. 10), lo que da una pauta sobre la finalidad de la acción creada.
Si el “daño causado a la sociedad” es resarcible con dinero, entonces la acción civil de reparación era (es) también idónea.
10. La propiedad inviolable
Lo anterior nos lleva a reflexionar qué es lo que hace legítimo que el Estado se apropie de una cosa. El artículo 17 de la Constitución declara la propiedad inviolable y prohíbe la confiscación. La ley que dispone la privación debe tener una causa legítima para que la privación de la propiedad no sea indemnizable.
La respuesta del DNU podría ser: la causa legítima se funda en que el demandado adquirió la cosa ilícitamente, con dinero producto de determinados delitos. (Por cierto, solo procede la AED por algunos delitos, no cualquier delito, un punto central en el DNU.)
La legitimidad de la acción de daño y de esta AED estaría fundada en la violación del orden público y la moral que supone el delito, que daña a la sociedad y, en algunos casos, también patrimonialmente al Estado como persona jurídica.
Si alguna duda hubiera, el Código Civil y Comercial en el artículo 386 ya declaraba nulos de nulidad absoluta los actos que contravienen el orden público y la moral. Pueden ser calificados así todos los actos de adquisición de bienes o las ganancias fruto de delitos penales. Estas nulidades no prescriben. Si bien la consecuencia sería retrotraer los actos, unido a las acciones civiles de reparación y la pena de decomiso conforman un marco jurídico más que suficiente para actuar sobre los patrimonios mal habidos, sin recurrir a instituciones tan cuestionables como la AED.
No noto ningún cambio apreciable para mejorar la recuperación de los bienes provenientes de delitos. Hubiera bastado, antes y ahora, la decisión política de ordenar las acciones de reparación, objetivamente, sobre todos los responsables.
11. Un mamarracho draconiano
El DNU contiene un mamarracho draconiano. Hasta el nombre es engañoso. Porque en la AED el dominio no se extingue. Se transfiere. La extinción del dominio es (o era, hasta este DNU) un concepto del derecho civil, de derechos reales, que refiere a cuando una cosa deja de existir, se destruye o se consolida en otra cosa perdiendo individualidad. Es decir, siguiendo el uso del castellano, cuando desaparece.
Para el Macri jurista, ahora las cosas se extinguen cuando pasan al Estado. Después se ve que renacen y son rematadas… Hasta modifica el artículo 1907 del Código Civil y Comercial sumando confusión. No hago una cuestión por el uso de las palabras como si contuvieran propiedades esenciales, pero respetar el uso tradicional de los términos y los conceptos jurídicos, y aun el uso habitual coincidente con el del diccionario, parece algo prudencial de parte de un Presidente.
12. Hay delitos y delitos
El DNU presenta otros aspectos reprochables y discutibles (como, por ejemplo, que si el delito perjudica al patrimonio provincial, los bienes se los queda el Estado federal), pero el detalle más llamativo es que solo se habilita la AED para algunos delitos (vinculados con las drogas, trata de personas, contrabando, delitos contra la administración pública, etc.). Pero no para otros. ¿Cuál es el motivo?
¿Por qué no todos? ¿Otros no dañan a la sociedad?
Llama mucho la atención que el delito que más sufre el patrimonio público, que es la evasión de impuestos (bajo ciertas circunstancias es reprimido penalmente), no haya sido incluido.
El evasor Marcelo Mindlin, aparente comprador de la constructora presidencial, en buena compañía
Por el contrario, el resultado del blanqueo que Macri promovió para regocijo de su clase social, mostró el enorme patrimonio mal habido de las clases pudientes. El origen de ese dinero era delictivo o, cuanto menos, de una infracción a la ley tributaria: de la evasión. Seguramente una porción importante de esa masa de dinero y otros activos tuvo origen en otros delitos, pero la evasión es indiscutible.
Lejos de rasgarse las vestiduras para perseguir la recuperación del patrimonio evadido, el Presidente promovió una amnistía y premió a su clase con tasas de interés y el ocultamiento de sus conductas inmorales.
El Cohete a la Luna