La
conciencia jurídica popular como fuente de la ley y del derecho
Por Ana Jaramillo *
El positivismo ha hecho estragos en las ciencias sociales, pero
fundamentalmente en la pretendida ciencia del derecho. Así, muchos
profesionales que egresan de las carreras de abogacía en Nuestra América,
generalmente siguen homologando el “derecho” con la ciencia experimental,
como lógica deductiva y matematizada, desconociendo que los pueblos y los
hombres no son de laboratorio, ni hay leyes universales en la historia; que
los experimentos no son químicos, ya que se enfrentan dolorosamente con
culturas diferentes, con conciencias y voluntades históricas que son
irreproducibles.
Todo experimento de aplicar modelos sociales, culturales o económicos
supuestamente universales, a otras realidades, llevaron y siguen llevando al
fracaso. Muchas veces se pretende por la fuerza imponerlos, y tampoco dio
resultados, ya que ni la cultura, ni la economía, ni el derecho son ciencias
físicas ni matemáticas, sino productos o desarrollos locales e históricos
surgidos de las relaciones sociales, económicas y jurídicas en una
determinada realidad. Es por lo tanto una ciencia hermenéutica.
El derecho debe ser una función de la moral social general de cada pueblo y
cada etapa histórica, de la ampliación de derechos a medida que los pueblos
adquieren más conciencia de la necesidad de justicia y se enfrentan con
relaciones de poder. El derecho positivo no es lo mismo que el derecho justo
que paulatinamente se debe acercar al derecho ideal. Por eso, las sociedades
demandan más justicia y no más abogados.
El derecho es un permiso que evoluciona y se desarrolla en la historia y en
el espacio cultural al que pertenecen, como las personas. Más autoconciencia
toman los pueblos, más derechos reclaman para llegar a la sociedad justa así
como también más permisos se otorgan más allá de la jurisprudencia. Reclaman
la justicia distributiva para el bienestar de la polis, al decir de
Aristóteles.
Para Savigny, el Derecho surge de la conciencia jurídica popular. La primera
forma que adopta dicha conciencia, es el derecho consuetudinario, y de
acuerdo al nivel de civilización del pueblo, progresa hacia el Derecho
científico.
El derecho se crea por las costumbres y las creencias populares y
posteriormente por la jurisprudencia. La legislación, en realidad lo que
hace es garantizar la seguridad jurídica de aquellos derechos que estaban en
la conciencia popular. La ley es el “complemento y garantía” del derecho
popular, es su órgano de expresión. Y el legislador refleja el espíritu, las
creencias y las necesidades nacionales.
Por eso el jurista alemán nos explica desde el historicismo, que el derecho
positivo o escrito es creado por la conciencia jurídica popular de una
nación.
Lo que llamamos anteriormente moral social general de un pueblo es lo que
para Savigny es la expresión viva de la conciencia jurídica popular que se
muestra en las costumbres, es el complemento del Derecho Popular como
“instrumento para lograr y garantizar la seguridad jurídica al constituir un
medio por el cual el Derecho se hace exteriormente reconocible”1
A su vez, la legislación “favorece el desarrollo progresivo del Derecho...en
la tarea de apoyo que ésta ofrece cuando se producen cambios motivados por
el desarrollo de la nación en que tiene su seno”2
El contenido de la ley está determinado entonces por el derecho popular
hecho conciencia, es un producto cultural. El legislador es la “encarnación
del espíritu nacional y como portavoz de sus credos y necesidades”3 que debe
auscultar y escriturar. La legislación y el Derecho científico le dan la
forma a aquel contenido que ya existe en la conciencia jurídica popular. Si
la forma no coincide con las necesidades, habrá que adecuar la legislación a
los niveles de conciencia y necesidades
Así sucedió con la Ley de servicios de comunicación audiovisual, previamente
auscultada a lo largo y a lo ancho del país, surgida de la conciencia
jurídica popular que necesitaba la garantía de su derecho a la palabra. El
legislador le dio la necesaria seguridad jurídica para ejercer su derecho
así como para legalizar aquellos que se habían permitido comunicarse más
allá de la legislación.
Así sucedió con la ley del matrimonio igualitario o la nacionalización de
las jubilaciones o la aerolínea de bandera o YPF o los ferrocarriles, o la
fertilización asistida entre otras nuevas legislaciones.
En Nuestra América, ya modificaron sus constituciones Venezuela, Ecuador y
Bolivia a fin de garantizar los derechos humanos, sociales, políticos y
económicos así como los recursos naturales que deben servir a sus pueblos.
Dichos derechos establecidos como Pacto entre los Estados en Naciones Unidas
debían hacerse efectivos en 1976. Sin embargo, en esa fecha, la mitad del
continente vivía bajo dictaduras militares. Ahora se hizo consciente la
necesidad de la integración regional y para ello también se están
produciendo diversos acuerdos e instituciones jurídicas regionales.
Sin embargo, los medios hegemónicos continúan denostando los avances en la
región. Hoy más que nunca debemos ser los custodios permanentes de los
derechos conquistados para la construcción de nuestra Patria Grande como la
Patria de la Justicia, al decir de Manuel Ugarte.
Otro integrante de la Escuela histórica del Derecho, Rodolfo Stammler
sostenía que nadie podrá negar ni dejar de ver “que todas las instituciones
jurídicas imaginables, como obra humana que son, se hallan condicionadas por
una serie de factores concretos de carácter práctico y se basan en el
estado, sin cesar, variable, de la técnica y en las dotes y capacidades de
los individuos que no se detienen un punto en su mudanza. Por esto es vana
ilusión pensar que puede haber una sola norma jurídica ni mucho menos un
Código cuyo contenido positivo sea eterno e inmutable. Lo absoluto, lo
sustraído a los azares del tiempo y del espacio, hay que buscarlo fuera de
la realidad concreta; en el campo de las «formas puras». Y no como fuente
genética de normas positivas, sino como criterio sistemático para contrastar
en su contenido de justicia las normas vigentes, brotadas del seno de la
vida social. El ideal social es, pues, pura y simplemente, un punto de
orientación, la unidad abstracta de medida y la balanza formal para medir y
ponderar objetivamente lo justo y lo injusto que encierra el Derecho
positivo”.
Existe el derecho justo e injusto de acuerdo a cada cultura y a cada época.
Se puede cambiar la legislación, pero el tiempo no puede volver atrás y la
conciencia jurídica popular tampoco, salvo que algunos crean, como alguna
vez lo hicieron a través de golpes de estado, retrotraer los logros de la
democracia.
1 Gómez García, Juan: El historicismo filosófico –jurídico de F.K.Von
Savigny, UNED, Madrid, 2001
2 ibidem
3 ibidem
*Ana Jaramillo: Es Rectora de la Universidad Nacional de Lanús.